文丨柯锦雄
自从算法深入互联网生活的方方面面，“大数据杀熟”就是一个众说纷纭的话题，但直到现在也没有一个清楚的说法。
“大数据杀熟”现在处于一个什么状态呢？那就是用户深有体会，平台极力否认，监管毫无作为，市场无能为力。
近日有网友分享在某平台的购票经历，再度让“大数据杀熟”引发社会广泛关注。
河南郑州一网友近日爆料称，在某平台订机票时发现，用3部手机在同一时间看同一航班，价格各不相同，且差异巨大——搜索某日郑州飞往珠海的南航航班时，3台手机上所显示的价格分别为400元、481元、1330元。
最高相差900元，而平台给的回复是不排除为代理商价格投放错误或账号领取过大额优惠券。
这样的回复简直就是在侮辱群众智商，代理商价格投放错误，也不至于相差900元，这个价差足以吸引互联网羊毛党来把平台薅秃了不可。而所谓领取过大额优惠券，用户自己难道不最清楚吗？
差别定价是市场营销当中比较常见的定价策略，针对不同消费群体制定不同的价格，从而提高平均利润率。但这种差别很多时候针对的是消费群体特征的不同而不同，而非“大数据杀熟”这般针对个体。
商品交易在成立之前，买卖双方针对市场价格会有一轮博弈的过程，由于商品销售者对于商品的信息掌握更加全面，与消费者存在很大的信息不对称，因而法律在消费者个人权益的保护上有更多倾斜。明码标价就是如此。
在大数据出现之前，商家只能通过销量判断消费者的需求的大小，以此作为调整价格的依据。如果需求大，则提高价格，如果需求小，则降低价格。甚至为了增加复购率，增加单次购买量，会针对老顾客以及单次购买量更多的顾客提供相应折扣。
但大数据出现之后，这些营销手段从群体转移到个体身上了。大数据的出现让消费者在商家面前很难隐藏自己的付费能力、消费意愿、需求强度、消费偏好等等。大数据可以根据用户在不同平台上的交互信息，从而判断用户潜在消费需求，比如用户在旅行攻略平台查询了某地的旅行攻略，那么该用户对于该地机酒的需求就非常明确。而用户日常消费数据以及手机品牌也成为判断用户付费能力重要依据。
在大数据面前，用户无所遁藏。有什么样的需求，能花多少钱，愿意为此付出多少钱，都被平台一一掌握，信息存在着极大的不对称，所谓的价格博弈就成为平台单方面对用户的盘剥。
大数据杀熟是一种严重背信行为，不符合道德要求，更违反法律要求。侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权和个人信息受保护的权利。现实当中，很多平台都被质疑过大数据杀熟，几乎没有一个平台承认存在大数据杀熟行为。声称价格不同只是差异化营销的结果。
确实，关于大数据杀熟的问题，现在法律层面还缺乏一个明晰的定义，概念具有模糊性和主观性。但即便大数据杀熟明确定义，消费者的权利依然很难保障。由于大数据杀熟具有即时性、隐蔽性、模糊性和复杂性，消费者很难发现也很难举证维权，监管部门也很难查证和处罚。
大数据杀熟，在法律上属于一般侵权责任。法律上要认定一般侵权责任，按照《民法典》的规定要具备三个要件：侵犯行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系。根据“谁主张，谁举证”的一般举证原则，消费者要认定平台利用“大数据杀熟”侵犯了自己的合法权益，需要举证证明平台存在大数据杀熟的行为，造成自己的损失，以及两者之间的因果关系。
大数据是一个非常专业的领域，而且背后依赖一套完整的算法，单靠消费者个人的能力完全没办法证明是否存在大数据杀熟的行为。如此高的举证门槛导致了消费者的权益其实处于虚置的状态。表面上看，消费者有很多权利，但是没有任何保障。
针对大数据杀熟的情况，由于平台更具强势地位，法律需要对其有更多的要求，降低消费者举证的难度。针对信息严重不对称的情况，法律在举证责任上会采取倒置原则，一般举证要求是“谁主张，谁举证”，而举证责任倒置，则是要求侵权方自证清白。
民事诉讼当中存在十多种举证责任倒置的情形，最典型当属医疗责任侵权纠纷，由医院自证清白，证明自己没有过错。还比如环境污染责任纠纷，由污染企业证明污染行为与侵权后果之间不存在因果关系。
要强调的是，举证责任倒置属于特殊情形，一般需要由法律明确规定，而且也并非所有举证责任都会倒置，还需要结合证明责任分配公平性、合理性的原则，考虑双方当事人之间证明的难易程度、权利保护目的、证据掌控等因素。
大数据杀熟的特点使得消费者举证难度太大，按照一般侵权责任要求，几乎无法完成所有的举证责任。因此在大数据杀熟这类情形，为保护消费者合法权益，法律需要将之纳入特殊侵权责任纠纷，合理分配举证责任，让平台自证清白，而不能是现在这样，像一个黑箱一样，消费者除了吐槽，完全无能为力。
