近日，知名自媒体作者六神磊磊和另一知名作者周冲就洗稿问题爆发争论。六神磊磊率先发布了《这个事我忍了很久了，今天一定要说一下子》，文中直指“周冲的影像声色”公众号刊载的文章借鉴其标题、创意等，属于标准的“洗稿”行为。周冲很快以《关于六神磊磊质疑本号签约作者抄袭洗稿一事的相关解释及法律申明》做出回应，更附以律所出具的法律意见书以自证清白，否认抄袭。随后，六神磊磊再度发布《今儿就从头彻底扒一下周冲，看是什么成色》一文，其中详细对比并罗列了“周冲的影像声色”中涉嫌“洗稿”的事例。
笔者平时也会写一些文章，深知原创不易，内心鄙视洗稿者，但作为法律工作者，亦知洗稿行为充分利用了知识产权保护要兼顾公众利益的制度软肋，维权洗稿殊为不易。所以，今天我们就谈谈洗稿涉及的一些法律问题。
什么是洗稿？根据网络检索，这个词是近几年才出现的，最初见于新闻领域，改写新闻被称为洗稿，后来普及到自媒体领域，指的是将他人的作品改头换面后以自己的名义发表的行为。洗稿和一般的剽窃还不一样，一般的剽窃照抄照搬原作内容，只是替换作者，而洗稿者还会对内容进行改写，让原作者维权困难。这个意义上，洗稿的和洗钱有点类似：“洗”的目的是把原来侵权的或者非法的东西变成合法的。
为什么洗稿之后，侵权的内容可以变成不侵权或者维权很困难呢？答：因为所有的知识产权保护制度先天都有一个软肋，给予知识产权创作者保护的时候也要兼顾社会公众的创作自由。有时候就不可避免会出现一个介于知识产权保护范围和公众利益之间的灰色地带。
比如《著作权法》是通过“创意、表达二分法“来划分作者版权保护和社会公众的创作自由两个领域，规定法律只保护具体表达的内容，而不保护内容背后的创意、思想、方法等。简而言之就是，抄袭内容的构成著作权侵权，但如果创意或者思想相同，但表达出的内容不同，就不构成侵权。
这个制度一方面可以给创作出优秀作品的作者以保护，另一方面，又不至于因保护范围过大而限制了社会公众的创作自由。但洗稿者们看到了这个制度的软肋：既然创意层面的很多东西不受保护，那我就抄袭创意。
写过文章的人都知道，写文章最难的是前面的步骤：有思路、定提纲、找素材，这几样齐活了，写出来不难。但思路、定提纲和素材都是创意层面的东西，洗稿者看到一篇文章后，直接沿用原作者的思路、提纲和素材，但用自己的话进行改写。改写完成后，按照“创意、表达二分法“判断的话，和原作者的表达不同，很难说洗稿的行为侵权了。周冲贴在网上的《法律意见书》的主要内容就是基于这个思路进行的分析。
这么说来，洗稿者就没人可以治了吗？其实虽然现行《著作权法》的侵权认定标准确实存在软肋，但较真的原创者去维权也不会全无希望，因为《著作权法》的司法适用标准也在随着时代进步，法院在司法审判中也不断尝试保护鼓励原创，遏制不劳而获者。
比如2015年判决的琼瑶诉于正《宫锁连城》侵权《梅花烙》的案件中，《宫锁连城》对《梅花烙》的侵权方式就和本文讨论的洗稿方式非常相似，抄袭了对方主要人物设置和人物关系，但具体文字完全不同。甚至二审判决也承认，剧本《宫锁连城》中的人物设置更为丰富，故事线索更为复杂，不过，最终还是因其包含了剧本《梅花烙》的主要人物设置和人物关系，因此认定其超越了合理借鉴的边界，判定构成侵权。
从笔者个人经验来说，诉讼维权洗稿，取得法官的心证，也就是内心的支持非常重要，以六神磊磊维权为例，如果他在法院举证时只举一篇对方洗稿的文章，法官内心还会存疑，有时候两个人创作出一篇结构创意类似的文章并非不可能。但是，如果六神磊磊把其第二篇文章《今儿就从头彻底扒一下周冲，看是什么成色》中列举的对方多次洗稿的文章也作为证据向法院展现的话，法官就会知道，案件的被告是个一贯洗稿者，此时，原作者其就有可能取得法官心证的支持。虽然法院不会突破法律的规定，但在可进可出的时候，认定思想、表达的边界及借鉴合理性标准时就会倾向于保护原作者的权益。
简而言之，洗一篇稿子别人维权很难，但洗得太多，就有可能穿帮了。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。
