文/李俊慧 校对/陈莉
认定构成违法实施经营者集中（俗称“并购”或“合营”），但不具有限制、排除竞争效果，予以罚款警示。
如果被判定具有或可能具有限制、排除竞争效果，又会遭遇何种处罚？
2021年7月24日，就腾讯控股有限公司（以下简称腾讯）收购中国音乐集团股权涉嫌违法实施经营者集中审查一案，国家市场监督管理总局（以下简称“国家市场监管总局”）经调查和评估，做出了行政处罚决定书。
包括：1）责令腾讯及其关联公司采取相应措施恢复相关市场竞争状态；2）对腾讯处以50万元罚款；3）依法申报经营者集中；4）依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制。
我国《反垄断法》实施以来，该案成为对违法实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争状态的第一起案件。
总体来看，未经申报实施经营者集中构成违法的，不论是否具有限制、排除竞争效果，都需要承担缴纳罚款义务，而一旦经营者违法集中行为被判定具有或可能具有限制、排除竞争效果，则还需要承担恢复市场竞争状态的义务。
加强反垄断执法：经营者违法集中成重点审查领域
事实上，在资本助推下，过去十多年间，是我国互联网行业并购频发的一段时期。
2020年12月，在召开的中央经济工作会议上，“强化反垄断和防止资本无序扩张”被列为2021年经济工作中的八项重点任务之一。
其中，互联网领域成为“强化反垄断和防止资本无序扩张”的主要战场之一。
2020年12月14日，国家市场监管总局公布了首批互联网领域违法实施经营者集中处罚案件，拉开了互联网领域反垄断执法的新篇章。
其中，阿里巴巴、腾讯和顺丰等成为首批被“打头炮”的对象。
10天之后，2020年12月24日，阿里巴巴因实施“二选一”等涉嫌垄断行为，遭遇监管部门的反垄断立案调查。
来自国家市场监管总局发布的信息显示，“十三五”时期，调查涉嫌违法实施集中案件合计超过90起，对59件违法实施集中案件公开作出行政处罚，处罚经营者78家。对41起附加限制性条件案件开展监督执行，对10余项涉及限制性条件监督执行情况的举报进行调查核实。
不论是百度、腾讯和阿里巴巴等传统互联网巨头，抑或是美团、滴滴或58同城等新兴小巨人，都有实施大量并购案（经营者集中）。
伴随反垄断执法力度不断加强，这些平台难免都会面临类似调查，处罚方式和结果对它们的自身发展势必会产生深远影响，对整个行业的市场竞争态势也将产生不可逆转的影响。
2021年4月10日，就阿里巴巴长期实施的“二选一”行为，国家市场监管总局认定构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。
因此，国家市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令阿里停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。
2021年7月10日，就腾讯提交的斗鱼和虎牙合并案经营者集中反垄断申报，国家市场监管总局经审查，作出“禁止经营者集中”的决定。
除去滥用市场支配地位的垄断行为之外，对于被判具有限制、排除竞争效果的违法并购案件的处罚，尤其是如何恢复市场竞争状态，是责令经营者集中各方停止实施集中，还是限期处分股份或资产，抑或其他方式，则是备受关注的焦点所在。
经营者集中违法：滴滴、腾讯和阿里巴巴合计占比超七成
来自国家市场监管总局的信息显示，2021年1月至7月，国家市场监管总局已经公布的违法实施经营者集中案件共计67件，涉及互联网领域的共计40件，占比为59.7%。
其中，涉及滴滴的案件共计12件，约占涉互联网案件的30%，涉及腾讯的案件共计10件，约占涉互联网案件的25%，涉及阿里巴巴共计8件，约占涉互联网案件的20%，涉及苏宁易购的案件共计4件，涉及美团的案件共计3件，百度和京东各仅有1件。
可以看到，从已经公开的处罚决定书来看，滴滴、腾讯和阿里巴巴三家合计占比为75%。
简单说，当前互联网领域的发生的经营者集中违法案件，主要落在了滴滴、腾讯和阿里巴巴这三家头上，而京东、美团和百度合计占比不足12.5%，这多少会给人一种出人意料的感觉。
毕竟，对于京东、美团和百度等来说，在过去十年间，也大大小小发生了不少并购和联营案例。
以美团为例，美团除去主营业务外卖配送外，还有类似演出票务（猫眼）、酒店、机票预订等众多业务，这些业务中，很多也有并购、合资的成分。
比如，2017年9月，猫眼和微影时代实现战略合作，共同组建一家新公司“猫眼微影”。
当然，类似的情形，在京东和百度等平台上也有很多。
对于当前查处的经营者集中违法案件中，美团、京东和百度等平台案件量占比极少，原因可能有二：其一是这些平台都在并购时依法进行了申报；其二是监管部门对这些平台过往并购案件的调查可能尚未结束，暂未形成处罚决定书。
因此，当前监管部门对滴滴、腾讯和阿里巴巴在经营者集中违法行为方面的查处，有关的处罚方式和价值选择等，就显得至关重要。
经营者集中处罚：腾讯并购中国音乐集团首开竞争恢复先河
在腾讯收购中国音乐集团股权涉嫌违法实施经营者集中审查一案中，国家市场监管总局认为，一是两者集中后实体在相关市场具有较高市场份额。从市场份额来看，两者合并过后合计超过80%。从音乐版权核心资源占有率计算，曲库和独家资源的市场占有率均超过80%。
二是两者集中减少相关市场主要竞争对手。三是两者集中可能进一步提高相关市场进入壁垒。包括提高提高版权资源壁垒、增加用户转换成本、集中后市场进入活跃度不高。
综上所述，国家市场监管总局认定，腾讯通过本项集中在中国境内网络音乐播放平台市场具有较高市场份额，可能使其有能力促使上游版权方对其进行独家版权授权，或者向其提供优于竞争对手的条件，也可能使腾讯有能力通过支付高额预付金等方式提高市场进入壁垒，对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。
在此基础上，国家市场监管总局依据《反垄断法》第四十八条和第四十九条规定，做出了行政处罚决定书，包括：1）责令腾讯及其关联公司采取相应措施恢复相关市场竞争状态；2）对腾讯处以50万元罚款；3）依法申报经营者集中；4）依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制。
值得关注的是，腾讯与中国音乐集团之间的并购行为，监管部门认定构成经营者集中违法，且认定该集中具有或可能具有限制、排除竞争的效果，但在处罚时，并未依据《反垄断法》第二十八条作出“禁止经营者集中”或“经营者集中不予禁止”的决定。
而在依据《反垄断法》第四十九条规定予以处罚时，也没有要求“责令停止集中”或“限期处分股份或财产”，而是作出了“采取相应措施恢复相关市场竞争状态”决定。
这可能给一些人产生“高高举起、轻轻放下”的错觉。
当然，如果从“发展和规范并重的原则”出发，通过限制或解除头部协议通过纵向方式实施“独家许可合作”，也能实现行业竞争态势恢复的话，这不失为一种有益的探索和尝试。
更重要的是，这或许是很多惴惴不安中的巨头们，都比较期待的一种处罚方式，也就是维持已集中的现状，但附加一些条件。
这种处罚方式，既可以重新释放市场竞争活力，也对这些巨头自身现有的人员、财产处置干预较小。
(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧，长期关注、及等相关政策、法律及监管问题。)
