舒锐
施行11年的《中华人民共和国反垄断法》迎来首次“大修”。近日，国家市场监管总局发布《〈反垄断法〉修订草案公开征求意见稿》(以下简称征求意见稿)，面向社会征求意见。与现行反垄断法相比，征求意见稿新增条款，明确认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。
法律是立法者基于一定的时代背景为人们设定的行为规则。事实上，每部法律从出台那天起就意味着它将走向过时。对于反垄断法而言，或许更加如此。现行反垄断法出台于2008年，当时我国的互联网经济发展还未达到如今的阶段。立法者难以预见到互联网将如同现在这般逐步渗入社会生活的方方面面，各大电商平台带来的辐射将无处不在;并未充分考虑到互联网将给时代带来的变迁;更未针对网络生态的特性给出有针对性的反垄断规制。
而另一方面，互联网行业属于天然具备垄断的趋势。网络有规模经济效应，一种网络产品对用户的效用随着使用该产品或可兼容产品的用户数量增加而增大。同时，人们一旦选择某个网络平台，即便最初的选择并不是最好的，也容易形成潜移默化的依赖，为了不付出改变成本，形成锁定效应。而当规模达到一定量级，边际成本几乎为零。这就使得在互联网行业中，占据市场份额的冲动是基因使然。强者越强、弱者恒弱、赢者通吃，垄断将成为竞争过后的必然。
当略显羸弱的网络反垄断机制遇到日趋集中、愈趋强势的各大行业巨头，互联网垄断自然要无处安放。这也难怪虽然近年来，互联网领域的垄断纠纷不断，各方对于电商二选一、大数据杀熟、平台算法合谋、数据垄断等问题，一直争论不休。但至今尚未有一家互联网企业因垄断遭到行政处罚。同时，在民事诉讼层面，原告也总是因为无法证明被告具有市场支配地位而败诉。
从法律实施现状看来，执法与司法并没有确认出任何一家互联网企业存在垄断。我们似乎要得出如此一个尴尬论断：中国互联网行业并不存在垄断。这显然和互联网趋向垄断的本质以及我们的日常感受大相径庭。
正如，明明我们都知道“二选一”具有垄断性质，其结果也必将最终导致垄断。若是电商并不拥有强势地位，商家自然不会与其签订“城下之盟”。“二选一”不仅在冲击良性的市场竞争规则，更将严重损害其他平台、入驻商家、消费者实质利益。遗憾的是，我们却并没有看到有电商因为强制要求入驻商家“二选一”而受到反垄断层面上的认定与惩罚。
究其原因，正在于“具有市场支配地位”是认定垄断的必要构成要件，而如何“界定市场和认定市场支配地位”在反垄断所有领域都并没有较为明确的标准，一直存在诸多争议。相关命题更成为了电商反垄断领域的阿喀琉斯之踵。更何况，相对于传统领域，网络生态还有其特殊性。以界定市场为例，最为传统的办法则是价格分析法，简而言之，就是假定一次非临时性的小涨价，看市场是否产生变化。但这种方法对于以免费吸纳用户再以流量转化盈利为常态的互联网行业，显然并不适用。没有形成符合互联网特性的市场支配地位认定机制，更增加了认定电商垄断的复杂与困难。反垄断法只能眼睁睁地看着一些实际垄断者以自己不具备市场支配地位为由逍遥法外。
值得欣慰的是，本次反垄断法瞄准了互联网的核心特征和盈利方式，较有针对性地新增了互联网领域反垄断条款，明确认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。或许相关表述依然略显原则，但这显然并不只是有宣示作用。这既将为执法中认定互联网企业滥用市场支配地位提供了依据与思路，更为反垄断下位立法与合规指引进一步细化，给出了明确方向。
期待反垄断法本次大修，能够不再让法律继续在电商反垄断领域面前裹足不前、难有作为，能够充分考虑互联网特性以及法律实施需求，对于如何“界定市场和认定市场支配地位”早日形成立法层面上的明确规则，为建立自由公平竞争的市场准则，营造开放包容创新的互联网环境，贡献出应有的规则力量。
责编：马蓉蓉
