欧洲专利与混合型权利要求的创造性判定规则
《欧洲专利公约》（EPC）第52条规定了可授予 专利权的发明，其中第（1）款宽泛地规定了所有 技术领域的任何发明只要具有新创性和工业实用性，即可被授予专利权；第（2）款在第（1）款的基础上，非穷举地列出了多种不能被认定为发明的主题，包括抽象的主题（例如发现或科学理论）和 非技术性的主题（例如美学创作或信息展示；第（3）款进一步规定了只有当欧洲专利申请或欧洲专利涉及的是被第（2）款排除的主题本身时，其才被排除在可授权主题之外，也就是说即使一件专利申请的主题属于第（2）款所列出的不能被认定为发明的主题，但只要其还包括至少一个技术特征，即可属于第（1）款规定的可授权的发明。
判断一件申请最终是否可以获得授权，通常需要经过双重评估（two-hurdle approach）。其中，第一个hurdle是要求请求保护的主题作为一个整体不属于EPC第52条第（2）款和第（3）款定义的“非发明”，该评估是在未参考现有技术的情况下进行的。第二个hurdle是对创造性的评估。这两个hurdle是彼此独立的。实践中，第一个hurdle很容易通过，难点主要聚焦于第二个hurdle。
在欧洲，创造性评估的通常方式是Problemsolution approach。而对于既包括技术特征又包括非技术特征的这种特殊的混合型权利要求，根据《欧洲专利局审查指南》G部分第VII章第5.4节，其创造性的评估使用COMVIK方法。根据COMVIK方法，在评估混合型发明的创造性时，所有对发明的技术性有贡献的特征都应被考虑在内。应注意的是，对发明的技术性有贡献的特征并不局限于本身就具有技术性的技术特征，也可以包括在孤立时是非技术性，但根据发明的上下文有助于产生服务于技术目的的技术效果，从而有助于发明的技术性的那些特征。对发明的技术性没有贡献的特征，不能对创造性提供支持。
COMVIK方法的判断流程如图1所示。
图1
案例分析 ：欧洲专利局之审理与认定
下面以判例T 2206/21为例，分析如何使用COMVIK方法对混合型权利要求进行创造性的判定。
该案申请人为雅马哈公司，欧洲申请号为14850499.6，本专利原始权利要求1如下：
一种评估车辆驾驶技能的评估方法，该评估方法包括以下步骤 ：基于测量数据获得（S4）关于车辆驾驶技能的第一评估结果；基于所述测量数据获得（S5）关于车辆驾驶技能的第二评估结果；使用转换信息从所述第一评估结果和所述第二评估结果获得（S6）总体评估结果；以及经由输出单元向驾驶员指示（S7）所述总体评估结果，其中所述转换信息以这样的方式定义所述总体评估结果：如果所述第一评估结果低于一阈值，则所述总体评估结果随着所述第二评估结果的增加而降低，如果所述第一评估结果高于所述阈值，则所述总体评估结果随着所述第二评估结果的增加而增加。
根据前述COMVIK方法判断流程图（见图1）中的步骤（i），首先，基于发明上下文中获得的技术效果，来粗略地确定对发明的技术性有贡献的特征，此后在步骤（iii）中会以更详细的方式进行分析。该案中，权利要求1中的技术性特征主要包括“测量数据”，其余的特征都是非技术性的。
接着，根据步骤（ii），选择现有技术中的合适的起点作为最接近的现有技术，重点是在步骤（i）中确定的对发明的技术性有贡献的特征。在审查过程中，审 查 部 门 主 要 检 索 到D1（WO2013/099246A1） 和D2（EP2517952A1），其中D1公开了一种驾驶技能信息展示装置，其被认定为最接近的现有技术。
而后，根据步骤（iii），确定与最接近的现有技术的区别，其中这些区别的技术效果是在权利要求作为整体的背景下，为了从这些区别中识别出有技术贡献的特征和没有技术贡献的特征而确定的。与D1相比，权利要求1的区别特征为特征A“所述转换信息以这样的方式定义所述总体评估结果：如果所述第一评估结果低于一阈值，则所述总体评估结果随着所述第二评估结果的增加而降低，如果所述第一评估结果高于所述阈值，则所述总体评估结果随着所述第二评估结果的增加而增加”。
但是，针对该区别特征A，审查部门认为：根据说明书第0006和0007段的记载，该特征涉及非技术性的考虑。具体地说，说明书第0006段记载了“在提高驾驶技能的整个过程中，不总是要求驾驶员将车辆稳定性得分和转弯性能得分提高到相同的程度”。这一记载使得上述转换取决于提高过程的学习期望。这样的规则将由作为非技术专家的驾驶教练制定，其本质上是武断的，且只会对受训者的大脑产生认知影响，即他/她的稳定性/转弯驾驶能力在多大程度上得到了增强。
根据《欧洲专利局审查指南》G部分第VII章第5.4节第2段的要求，对于单独考察时为非技术性的那些特征，只有当其在发明的上下文中产生了服务于技术目的的技术效果时，才能有助于发明的技术性。但上述区别特征A没有达到任何技术效果，对于发明的技术性没有作出贡献，因此不能用于评估创造性，故权利要求1属于COMVIK方法判断流程中的步骤（iii）（b）的情况，不具有创造性。
案例分析 ：欧洲专利局上诉委员会之审理与认定
在审查过程中，尽管申请人对权利要求1进行了一些调整，例如增加了“评估标准存储单元”，并限定“转换信息”预先存储在该“评估标准存储单元”中，同时争辩本案的技术目的涉及驾驶员与机器之间的互动，以向驾驶员展示如何与机器互动的指示。但审查部门仍认定区别特征涉及计算数值或函数，具有数学性质，没有对发明的技术性有贡献而不具备创造性，故驳回本案。
申请人不服该驳回决定，于2021年9月8日递交了Notice of appeal，并提交主请求以及辅请求1-3。2022年10月28日庭审期间，申请人又提交了辅请求4A。与原始提交的权利要求1相比，主请求的权利要求1主要增加了特征B“根据经验或实验生成转换信息，所述转换信息被实现为转换图和/或转换函数 ；将所述转换图和/或所述转换函数预先存储在评估标准存储单元中 ；通过从所述评估标准存储单元读出所述转换图和/或所述转换函数并使用所述转换图和/或转换函数，从所述第一评估结果和所述第二评估结果获得（S6）总体评估结果”。
针对该主请求，欧洲专利局上诉委员会（BOA）认为 ：D1公开了通过计算车辆驾驶技能的第一次和第二次评估结果的加权之和，来进行总体评估（见D1说明书第44段）。该计算属于本案权利要求1中的转换函数，该转换函数不可避免地存储在D1的装置的存储器中，并且是根据经验或实验产生的，因而D1公开了特征B。主请求的权利要求1的方法与D1的方法的区别，仅在于定义了如何获得总体评估结果的特征，即上述特征A。
但是，BOA认定，该区别特征A本身是非技术性的，因其涉及计算值或函数，具有数学性质[EPC第52（2）（a）条]。只有当该非技术性的特征与权利要求1的其他特征放在一起能够提供技术效果时，该特征才有助于创造性的认定。根据上诉委员会的案例法，如果可以评估出这种计算值的输出[类似于EPC第52（2）（d）条中信息的展示]通过持续的、有指导的人机交互过程，可靠地帮助用户（即驾驶员）执行技术任务，则这种计算值的输出可能特别有助于发明的技术性。
但是，上诉人将本案的技术任务表述为协助驾驶员以实现对车辆的更适当操作的方式来操作车辆。此外，将第一和第二评估结果视为输入的总体评估结果，代表了技术系统（车辆）内部状态的呈现，因为后者的结果不可避免地与车辆的状态相关。因此，权利要求1所述的方法基于与驾驶系统状态相关的测量数据提供了客观指导，即 ：为改进适当的驾驶操作，驾驶员应首先关注哪些特征。该方法通过输出所获得的总体评估结果，可靠地引导用户按照车辆自身确定的优先级来操作车辆。
然而，显示在输出设备中并从根据特征B的转换图和/或转换函数获得的总体评估结果，并不包含关于第一和第二结果中哪一个被优先获得的任何指示。因此，通过简单地阅读总体评估结果输出，驾驶员无法知晓其应该更关注驾驶的哪些特征，因为其不知道如何解释该结果。该方法仅根据应用于基于未指定的测量数据的两个车辆驾驶技能评估结果的特定标准，来获得并显示总体评估车辆驾驶技能结果，但却没有提供任何指导或反馈。该方法没有提供任何关于车辆适当操作的反馈，而只提供对驾驶技能的总体评估。驾驶员可以尝试通过改变其驾驶行为来提高或劣化其驾驶技能的整体评估结果，并检查显示的输出，这一事实超出了根据权利要求1所述的方法，其自身代表了驾驶员的心理活动。
最后，BOA认为，从权利要求1的措辞中，无法判断整体评估结果是否代表了技术系统“车辆”的状态。总体评价结果是根据车辆驾驶技能的第一和第二评价结果获得的，因此其不代表车辆的状态。此外，第一和第二评估结果基于测量数据，这些数据也没有被指定为与车辆状态有关。因此，BOA认为，主请求中权利要求1所述的数学方法及其结果的输出，不能可靠地帮助驾驶员通过持续的、有指导性的人机交互过程来执行技术任务，因而缺乏技术性，故权利要求1不具有创造性。
辅请求1与主请求1的不同之处在于，其还包括以下特征 ：“一种通过基于测量数据获得整体评估结果来评估车辆驾驶技能的评估方法。”但该特征被D1公开。故基于上述针对主请求的权利要求1的审查结论，辅请求1的权利要求1也不具有创造性。
辅请求2和3的权利要求1的保护范围比主请求的权利要求1更宽泛，故其具有与主请求和辅请求1的权利要求1相同的问题，在此不赘述。
辅请求4A的权利要求1与主请求相比，主要增加了特征C“其中所述第一评价结果是由车辆稳定性评估单元（46）基于横摆率、侧倾率和俯仰率获得的车辆稳定性得分（Sv），其中所述第二评估结果是由转向性能评估单元（47）基于滚转角、俯仰角和位置信息获得的转向性能得分（Tv）”，以及特征D“所述转换信息以所述总体特征得分（G）随着所述第一评估结果的增加而增加的方式来定义所述总体特征得分，使得当所述车辆稳定性得分（Sv）低于所述阈值（b）时，向驾驶员给出仅要求选择性增强所述车辆稳定性得分的消息”。其中，特征C将第一和第二评估结果与车辆的具体状态相关联，而特征D明确限定了如何根据车辆的状态指引驾驶员操作车辆。
BOA认为，由于上述特征的补入，相比于车辆的转弯性能，权利要求1的方法优先考虑车辆稳定性驾驶技能的提高，并通过持续的、有指导性的人机交互过程（在该过程中，向驾驶员发出指令以指明如何操作来增强车辆稳定性），可靠地协助驾驶员执行底层技术系统（即车辆）的正确操作的技术任务。
此外，根据权利要求1的上述特征，用于向驾驶员给出关于车辆稳定性得分的消息的条件的阈值，是用于计算总体特征得分的阈值。因此，总得分与给到驾驶员的消息和要求驾驶员采取的行动相关联。此外，输出设备还将总体特征得分与指示驾驶员增强车辆稳定性的消息一起提供给驾驶员。这种特定的指导优先考虑车辆稳定性，直到达到用于适当操作车辆的转弯性能的特定稳定性。而D1或D2既没有教导这种特定的指导，也没有使这种特定的指导变得显而易见。D1和D2仅展示了车辆稳定性得分、转弯性能得分和/或整体特征得分，而没有向驾驶员提供任何指导。因此，辅请求4A的权利要求1的主题相比于D1和D2具备创造性。
综上，BOA撤销了驳回决定，将该案件发回审查部门，要求以口头审理期间提交的辅请求4A的权利要求为基础授予专利权。
另外，作为参考，该案的美国同族案在审查过程中，也被审查员指出其存在101条规定的不可专利性问题。但该案的修改方式与欧洲类案不同，申请人最终通过在独立权利要求中进一步限定“使用测量车辆状态的传感器、测量驾驶员状态的传感器、全球定位系统接收器、转向角传感器、行程传感器和车轮速度传感器中的至少一个来评估车辆驾驶技能”，克服了不可专利性问题而获得授权。
结语
实践中，针对欧洲混合型权利要求的创造性的答复，往往成功率偏低。希望通过对上述判例的剖析，帮助读者体会欧洲专利局对于混合型权利要求的创造性的把控和判断方式，以便在答复审查意见时作出更为有利的修改和意见陈述。
来源：《中国知识产权》杂志第199期
