作者丨北京金诚同达律师事务所 高级合伙人 干诚忱
作为近期法律界的重大新闻，2023 年 12 月 29 日全国人大常委会表决通过了新修订的《公司法》，这次修改是现行公司法自 1993 年颁布至今最大规模的修改之一，相信大家在诸多官网与自媒体渠道注意到了相关报道。
为了协助初创业企业完成新公司法生效后的过渡准备，我们也在第一时间参与了法律行业的内卷式学习，梳理了新公司法的修改要点。在此基础上，我们注意到对于创业者而言，有一些重要的条款变化值得予以关注。
因此，这篇文章我们仅从创业者的角度，简易行文，以通俗易懂的方式解读修改、提示风险，以供启发。以下建议不作为针对任何特定事项的法律意见。
关于注册资本的法律风险
“五年内缴足出资额”
“出资义务加速到期”
首先，「五年之内要缴足注册资本」的说法源于新公司法 47 条，但其实该条针对 2024 年 7 月 1 日后新设的企业，现在引起广泛讨论的其实是新公司法 266 条针对新公司法实施之前已经设立的存量公司如何处理的问题。
新公司法对于存量公司的态度是两个关键词，一方面，这些公司可以主动逐步调整，另一方面，对于出资期限、出资额明显异常的，登记机关可要求其及时调整。简而言之，存量公司可以自己改正，或者麻烦政府动手，具体方式国务院另外确定，给了想象空间，有点意犹未尽的意思。
上述条款的立法目的是很好的，因为在过去十年的认缴制度下，我们国家出现了不少企业盲目认缴、天价认缴，涌现了一大批注册资本高达数百亿甚至 1000 亿的企业，客观上造成了一些社会乱象，从这个角度我们可以理解立法机关的用意。
但从另外一个角度而言，以上条款对初创企业的创业者提出了新的挑战。
在创业之初，创始人为了维持其控股股东以及实际控制人身份，往往持有公司绝大部分的股权，但是创始人短期内没有足够的现金进行缴足，而知识产权出资、股权出资或者实物资产出资，又具有非常高的隐性成本（一方面是需要评估，另一方面这种出资不被投资人广泛认可，出于上市目的也经常要求置换为现金出资），最后就导致创始人在公司发展早期一直都处于捉襟见肘状态。
此外，核心员工的股份一般都是通过有限合伙企业（创始人往往担任其中的执行事务合伙人，承担无限连带责任）作为载体的员工持股平台持有，这些员工持股平台在未取得员工支付的股权激励对价之前，经常处于未缴足的状态，为创始人本就不富裕的现金流雪上加霜。
在此情况下，新公司法的五年要求无疑加重了创始人的出资压力。对此，可能会有人提出创始人可以通过创始人平台持股隔离风险，对于这种持股结构的利弊，我们将在下文进行分析其中的利弊。
其实相比较于五年之内要缴足注册资本，我们认为创业者尤其应当注意的风险还有一处，即新公司法 54 条「股东出资义务加速到期」的问题。顾名思义，如果公司不愿意降低注册资本，那么只要公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人均有权要求股东提前缴纳自己认缴的注册资本。
也就是说，注册资本的缴纳期限，可能会比五年更短。
说到这里，股东出资义务加速到期这项制度以前是否存在呢？也是有的，但是以前我们奉行的是注册资本认缴制，一般只有外部债权人起诉公司，导致公司被强制执行，人民法院穷尽执行措施发现公司一穷二白无财产可供执行，从而认定公司已经是事实上具备破产条件将破未破；或在公司债务产生后，公司股东为了恶意逃避自身责任，故意延长股东出资期限的，才能参考破产法的相关规定适用出资义务加速到期的规定，所以这个条款的适用条件是非常严格的。
综上而言，不论是五年内缴足出资额的要求靴子落地，还是股东出资义务加速到期的适用门槛大大降低，受影响最大的很可能就是公司的创始人。
相比较而言，这些规定对于投资人而言不会有实质影响。因为投资人基本都是通过溢价增资的方式进入公司的，其认缴的注册资本已经全部缴足，甚至还超出了（超出部分计算到资本公积金），他们不存在上述的困扰。
启发及建议
（一）「减资是首选应对方案，但减资可能引起公司债务加速到期，影响公司开拓业务的弊端，且减资可能涉及投资人一票否决权等内部决议阻力」
既然注册资本不适合太高，那就直接减少注册资本，这无疑是多数人第一时间想到的应对方案，但是减资行为对于公司而言属于重大调整，而且被普遍认为是偿债能力下降的信号，因此当公司减资时往往会触发一系列的蝴蝶效应，比如：
公司根据新公司法224条进行减资需要进行公告，公司债权人有权据此要求提前还款，相当于加速了外部债务的到期时间，可能影响公司现金流；
注册资本过低可能无法满足公司对外投标和申请供应商入库的强制要求，导致减资与公司的业务发展存在矛盾；
减资属于股本架构重大变动，往往涉及投资人的一票否决权或者属于股东会重要决议事项需要取得投资人股东的同意，然而前文提到，投资人股东所认缴的注册资本一般都是实缴的，因此投资人并没有减资需求，甚至可能反而期望锁定创始人对于公司的出资义务，这导致创始人和投资人在此问题上的利益诉求存在偏差，投资人未必有足够动力配合减资程序。
而且值得一提的是，新公司法仿佛提前预判了大家计划减资心理，在新法的 224 条对于减资的行为进行了提前伏击，根据该条款的最新规定，公司减少注册资本应当所有股东按照各自股权比例进行等比例减资，除非全体股东都同意，否则不能进行定向减资，这无疑是增加和提高了定向减资的门槛，在此情况下创始人说服所有人推动定向减资无疑是逆水行舟，难以避免利益的置换。
（二）「正确的架构设计可以隔离风险，但是向上设计持股平台需要关注创始人综合税负的变化，也可以考虑向下设计灵活运用子公司机制」
从架构设计的角度，不少人都会想到用创始人持股平台替代创始人个人直接持股，从而降低创始人的个人债务风险，但事实上，创始人持股平台事实上在税负上是增加的，以转让股权为例：
当创始人个人直接持股时，转让非上市公司股权，按照20%的税率征收个人所得税；
当创始人持股平台为有限公司形式时，转让股权存在双重征税的问题，持股平台需先缴纳企业所得税，分配到创始人个人时，再缴纳个人所得税；
当创始人持股平台为合伙企业时，创始人需按照经营所得的税目，按照 5%-35% 的超额累进税率缴纳个人所得税，除非该合伙企业属发改委备案的创业投资企业或中基协备案的创业投资基金，但创始人持股平台并不符合前述要求。
当然，不同区域都有自己的返税政策、税收减免政策等魔法，但最后这些创始人持股平台的综合税负都很难低于 20%，更遑论这些所谓魔法时而失效、时而延迟，甚至可能有朝一日要求创始人连本带利地返还，最终得不偿失。
相比较于创始人持股平台是从向上设计的角度进行风险隔离，我们认为也可以逆向思维考虑向下设计进行风险下沉，即融资主体通过设立子公司的方式进行展业及投标，将子公司的注册资本设定较高一些，方便将其作为业务签约主体，但是集团公司注册资本保持在可以实缴的规模，集团架构呈现葫芦形结构。
再进一步而言，如果子公司具有特定的项目性质，且所涉项目可在五年内完成，到期即可在清偿债务后注销，既能够享受到高注册资本显示的实力外观，又能够避免实缴出资，可进可退，充分发挥了子公司机制的灵活作用。
不过需要注意的是，如果子公司是性质全资子公司，则需要与融资主体在财务管理上独立且规范，并应当分别逐年审计，因为只有一个股东的公司，其股东如果不能「自证清白」，证明股东资产与公司的独立性，将面临连带责任风险。
（三）「资本公积金转增资本亦可用于为股东实缴出资，但在税务上会被视同为利润分配，个人股东、合伙企业股东的出资人或负有相应纳税义务」
在股权融资过程中，因为投资人溢价增资公司，导致其投资款除了计入实收资本以外的部分均被计入资本公积金，这些资本公积金实际上可以用于为公司的股东实缴注册资本，在实践中我们也处理过多起这样的案例。
但是根据我们的了解，以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，可能会被视同为利润分配，个人股东、合伙企业股东的出资人或负有相应纳税义务，且因为资本公积金转增资本所形成的税务问题较为复杂，建议与当地税务部门提前咨询。
说到此处，可能有人会问，既然资本公积金是投资人的溢价投资所造成的，属于投资款的一部分，投资人怎么会允许这些资金为创始人实缴注册资本呢？
事实上，在投资人完成投资之后，因为投资所形成这些资本公积金已经属于公司资产，如无特别约定，公司本身有权利决定这些款项的用途。但需要注意，投资文件往往存在关于资金用途的约定，限定投资款只能用于发展公司主营业务或者投资人同意的其他用途，该项约定或成为本方案的执行障碍。
