作者 | 夏杰 中国社会科学院大学互联网法治研究中心
编辑 | 布鲁斯
我国1995年2月生效的《广告法》对于“商业广告”的定义为：
“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”
这一定义将“承担费用”作为认定商业广告的要件之一。在2014年全国人大常委会审议《广告法》二审稿的讨论中，考虑到免费广告的存在，特别是避免“可以通过广告发布者作出未经委托发布广告或放弃收取广告费的主观决定，来逃避适用广告法，不承担违法广告的法律责任”的情况出现，所以在2015年生效的《广告法（修订）》中，删除了“承担费用”的表述，【1】将“商业广告”的定义修改为：
“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
这一定义在随后2018年、2021年修正的《广告法》中得到延续。
《广告法（2021年）》第2条第1款将广告定义为：
在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
国家市场监督管理总局《互联网广告管理办法（2023年2月）》也延续了这一定义，在其第2条第1款规定：
在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。
可见，上述关于“商业广告”和“互联网广告”的定义采取的都是要件内涵式的定义方法，即《广告法》第2条第1款定义的“商业广告”需要满足主体要件（商品经营者或者服务提供者）、手段要件（通过一定媒介和形式）、目的要件（直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务）、定性要件（商业广告活动）。【2】而《互联网广告管理办法（2023年2月）》第2条第1款对“互联网广告”的定义也是在上述“商业广告”要件定义基础上的细化，例如将“通过一定媒介”细化为“利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介”、将“通过一定形式”细化为“以文字、图片、音频、视频或者其他形式”，可以看出，不管是“商业广告”还是“互联网广告”，其本质定义都是用“商业广告活动”来定义广告，是一种循环定义，那到底什么是商业广告活动呢？
一、反思“商业广告”的判断标准存在的问题
除了上述学理上一直尚未解决的问题之外，在如今线上线下融合发展的情况下，最核心的问题依然是这一定义在互联网或新营销模式发展下面临的适用难题。
1、线下的“商业广告”定义和边界在线上以后被完全模糊化，商业广告的定义在线上的场景下几乎失去判定的功能。
之前在线下，由于手段要件（通过一定媒介和形式）比较容易被明显感知和区分，例如通过传单、报纸、电视、广播、期刊等传播，某一宣传素材承载的内容大致等于商业广告的边界，相关广告从业者对商业广告内容和非商业广告内容有明确清晰的认知。广告主或者其委托的广告经营者交付给广告发布者的音视频或者平面广告样件，就是一则广告的边界。【3】因此，在传统广告活动中，尽管存在“商业广告”被循环定义的问题，这一媒介性要件依然很明确的将线下存在的商业广告和非商业广告信息区分开来。但在线上，所有的内容都在互联网这个平台上传播，使得过去线下识别商业广告的媒介感知标准变得模糊，作为商业广告子集的“互联网广告”（本文中的互联网广告是法律概念，仅指互联网商业广告，不包括互联网非商业广告）自然存在一样的问题。线上关于“商业广告”定义的营利性、目的性等要件也无法起到界定商业广告边界的目的。
2、在互联网产品或服务融合发展的背景下，内容信息和交易信息逐渐交叉和重叠，也使得商业广告的边界越来越分不清。
电商交易的全链条过程中存在大量交易的功能性信息，例如商品详情页等内容，这类信息完全符合《广告法》下“商业广告”的定义，但现在立法上将这类信息归类为“法律行政法规等要求对外展示的信息”，排除了对这类信息商业广告属性的认定。直播带货的场景下也存在类似的问题，直播营销又叫内容电商、直播电商，尽管按照《广告法》的定义可能会将这一行为定性为“商业广告”，但存在行业实际的难点（例如主播直播的即时性和广告内容事前审查之间的矛盾）很难采取这一路径进行治理，使得直播营销是否属于商业广告成为广泛讨论的焦点问题。目前若不解决商业广告定义的问题，可能对后续广告法以及电商法的实施都产生阻碍或执法竞争等问题，解决商业广告定义的问题已经成为迫不及待的议题。
3、自媒体的推广普及和创作门槛的降低，使得个人用户账号的媒介性赶上专门的媒体机构账号，造成软文内容与商业广告的交叉难题。
自媒体的普及带来了“种草内容”虚假宣传或误导欺骗消费者的问题，为了针对性解决这一问题，《互联网广告管理办法（2023年2月）》第9条第3款对“软文广告”提出显著标识“广告”的义务，即“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。这一规制路径通过区分“软文内容”和“软文广告”的标准，在某种程度上是通过附加“购物链接等购买方式”的外观特征标准来对“互联网广告”的定义进行完善，以明确区分“互联网商业广告（互联网广告）”和“互联网非商业广告”。但这一区分的具体落地实施不管在行业还是监管来看，都面临不小的争议。
可见，传统“商业广告”定义有其特殊的时代背景，基本符合线下针对商业广告违法行为的监督和治理。但随着广告普遍搬到线上，延续“商业广告”定义来界定“互联网广告”判断标准也开始变得不再具有判断指引作用。
二、“商业广告”和“互联网广告”判断标准的重构
1、新业态的发展使得解决商业广告循环定义的问题变成迫切需要，商业广告定义应该打破循环论证的逻辑
有专家将“商业广告”的核心特征归纳三点：
一是商业广告的营销性，具体营销对象为商品、服务和商业观念，这一特征将商业广告与公益广告、新闻报道、招聘公告、征婚启事、票务信息、股市行情信息、二手房信息等非商业信息区分开来；
二是商业广告的媒介性，这一特征将商业广告与商业促销活动相区别；商业广告是一种信息传播活动，需要借助媒介，属于间接营销，促销属于现场直接营销，通常不需要媒介；
三是商业广告的自愿性，商业广告宣传是广告活动主体的一种言论自由权利，广告主体为履行法律义务而开展的商业信息传播活动不属于商业广告范畴，这一特征将其他法律法规要求而强制对外公示的信息排除在商业广告的范围之内。【4】
但这一特征归纳依然无法解决如今互联网场景下电商和内容的区隔问题，即按照这一要件依然会把直播营销在事前认定为商业广告。
当前新业态的发展到了需要解决商业广告循环定义的问题，不解决这个问题，很难将商业广告的本质内涵确定下来。威廉·阿伦斯，迈克尔·维戈尔德，克里斯蒂安·阿伦斯在《当代广告学（第11版）》曾对广告给出了一个功能性的定义，即：
“广告（advertising）是由可识别的出资人通过各种媒介，通常是有偿的、有组织的、综合的和非人员性劝服的，进行有关产品（商品、服务和观点）的信息传播活动。”【5】
功能性的约束要件，例如“劝服性”要素，确实在某种程度上能够起到限定商业广告边界的作用，是合适的打破循环论证的一个思路。
2、商业广告的要件，应该区分内容和交易的区隔，可以适用“交易是否闭环”来区分广告和电商场景
为了正确规制广告产业和电商产业融合发展带来的直播营销的问题，专家们和监管围绕着“直播营销是否属于商业广告”的问题进行了持续的争论，尽管直播营销这一活动能够完全被《广告法》第2条商业广告定义所含摄，但直播营销的即时性这一特性，使得将直播营销认定为商业广告这一路径遇到完全无法实施的绝境，例如如何保证主播在直播时的即兴表达提前进行广告法上的审查，禁止平台上“三品一械”知识直播的正当性困境。因此现在的立法几乎都退而求其次的不从整体上对直播营销行为定性，仅仅规定当上述内容构成商业广告时，按照广告法进行监管，例如《互联网广告管理办法（2023年）》第19条【6】，《网络直播营销管理办法（试行）（2021年4月）》第11条、第19条等。
但这一问题的本质依然需要回到“商业广告”的定义上来，抛弃商业广告定性为“商业广告活动”的循环定义，明确区分线上商业广告内容和电子商务交易之间的区别，可以考虑从“交易是否闭环”来区分广告和电商场景。
倘若具体的适用场景并不存在完整的交易链条，内容带有较强的“劝服性”或“营销性”，此时内容的非闭环交易属性更容易被认定为商业广告。例如最高人民法院《关于审理网络消费纠纷[下载黑猫投诉客户端]案件适用法律若干问题的规定（一）2021年12月》（征求意见稿）第十五条中规定：
“接受经营者委托的网络直播间未在直播间提供点击购买链接，仅以网络直播形式向消费者推荐商品，构成商业广告的，因虚假宣传等侵害消费者合法权益，消费者主张直播间运营者依据广告法承担相应民事责任的，人民法院应予支持。”
在某种程度上就是这一理念的体现。
倘若具体的适用场景已经完成交易的闭环，例如通过购物车、小黄车、链接跳转等方式提供完整的购买方式的链接，在这一情况下，默认用户对前段内容属于交易一环的明确认知，此时将这一场景认定为电商场景适用《电子商务法》应是应有之义。按照这一理念，《互联网广告管理办法》第9条第2款关于“软文内容”的规制思路可能就需要在后续进行调整，因为办法对软文广告的规则路径可能错将电商场景当成广告场景进行规制，背后的缘由也是因为商业广告定义上瑕疵带来的问题。
3、重构“商业广告”的构成要件，可以将商业广告定义为“劝服性的、有实质利益关系的、非交易闭环的信息传播活动”
重新界定商业广告的内涵要件，需要从限缩当前宽泛定义的角度出发，避免宽泛定义在执法和司法实践中存在不一致。
首先，“劝服性”或“营销性”应当成为商业广告定义中的第一构成要件或特征，这一要件对于区分商业广告与非商业信息具有直接的指导意义，也是商业广告被规制的形式上的原因，因为劝服性的用语会对用户理性的选择心智产生影响，激发用户非理性的购买情绪，导致用户的购买决策容易受到诱导或被扭曲，此时将这类用语界定为商业广告的前置条件具有现实的意义。
其次，“有实质利益关系”应该成为界定商业广告的另一个界定要件，如果单纯的用户私下推荐，且不存在用户与商家之间的“实质性利益关系”（例如，推荐用户不是推荐商家的企业员工，没有收取费用，没有获得任何超越普通其他用户的好处等），因此，单纯知识分享、经验介绍、使用体验等内容不应该直接被纳入到商业广告的范畴，还应该评估背后是否存在实质利益关系。将1995年《广告法》中“承担费用”要件用更底层的“有实质性的利害关系”进行替换，可能在定义上会更适合。
再次，为了区分内容和交易，采用“非交易闭环”的定义能够起到较好的区隔作用，在解释论上可以用“信息传播活动”来定义即可，以示与“交易活动”相区分。《电子商务法》对商家、电商平台经营者、电商平台内经营者等相关主体设置了一整套完整的权利义务，这套治理架构设置的法律义务和法律责任要高于《广告法》的要求，因此将带有交易闭环的前端内容划为电商的场景，而排除广告法的适用，并不会给消费者带来弱保护的效果，相反能够激发电商产业的发展。因此，对于软文内容的治理逻辑，重点应该是在后续交易本身的好坏，从而赋予种草者相关的电商法上的法律责任，而没有必要从《广告法》上去对直播营销进行治理。当然，对于不能纳入电商法场景下的种草类行为，由于具有较强的劝服性、并与商家之间存在实质的利益关系，按照《广告法》进行直接规制并无不妥之处。
具体到《广告法》第2条关于商业广告的定义，可以采用：
“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地，推销有实质利益关系的商品或者服务的信息传播活动，适用本法。”
注释
【1】史新章：《广告监管执法常见疑难问题精解》，中国工商出版社，2019年2月第1版
【2】国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民共和国广告法释义》，中国工商出版社，2016年版
【3】水志东：《互联网广告法律实务》，法律出版社，2017年8月
【4】刘双舟、杨乐：《互联网广告法律问题研究》，中国政法大学出版社，2018年12月第1版
【5】威廉·阿伦斯，迈克尔·维戈尔德，克里斯蒂安·阿伦斯《当代广告学（第11版）》，人民邮电出版社，2013年6月版
【6】国家市场监督管理总局《互联网广告管理办法（2023年）》第19条规定，商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。
相关链接
- 附对照表 | 《互联网广告管理办法》：新增对智能家电广告、直播带货等规制
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