疫情期间驻印中企自救指南:(四)法律问题篇

疫情期间驻印中企自救指南:(四)法律问题篇
2020年02月20日 18:13 竺道

探讨了那些已有想法进入印度市场但还未启动工作就暂被束住手脚的企业应如何抢先别人一步,转危为机的问题。而今天这篇则是探讨在疫情期间,驻印企业生产、经营遇到困难时相关法律问题该如何解决的文章。

一、疫情下,董事会怎么开?

印度2013年《公司法》规定每个日历年需要召开至少4次董事会,每次间隔不能超过120天,这样可不能年初开一次董事会,年中再开一次,因为这将导致两次间隔超过了120天。中资印度公司普遍都有中国籍的董事,那么如果现在要开董事会,但中国董事受到中国隔离命令和印度履行禁令的原因无法到访印度参加董事会,这种情况如何处理?

印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所分析与建议:

(1)召开董事会的方式

董事会可以通过现场会议、视频会议的方式召开。但是请注意,有规定董事会讨论下列事项时,不得通过视频会议的方式召开董事会,分别是批准年度财务报表,批准董事会报告,批准招股说明书,审计委员会批准财务报表,批准关于合并、并购、分立、收购和接管事项。

还有,通过电话(非视频)的方式召开、参加董事会,不能算召开董事会(因为没有视频图像确认相关人员是否出席)。召开董事会,必须要让董事们可以在同一时间可以看到对方从而充分沟通。

微信视频会议,尽管是视频会议,但是保存不易(按照公司法的规定需要将视频董事会记录下来备存),不建议使用。应该用专业的视频会议软件,例如Zoom等。

董事会需要达到法定人数才能召开,《公司法》法定人数是达到董事总数的1/3或至少2人(以高者为准)。

(2)召开董事会需要做哪些准备

召开董事会应该提前7天通知每一位董事,并附上会议议程(agenda)。通知方式有:邮件等电子方式、传真、当面通知、快递、挂号信。不过在某些情况下,比如此次董事会决议的事项较为紧急,经过过半数董事同意,可以缩短通知天数。

董事会应该由任一董事召集,或者应任一董事的要求下,由经理或者公司秘书召集。一般情况下,开董事会应该由其中一名公司董事向公司每一位董事发通知。

召开董事会的通知需要由公司保存至少3年,议程需要保存8个财年。疫情之下,建议使用邮箱发送开会通知和议程,这样更好保存记录。如果是其他方式的话,也注意留存证据。

(3)董事会会议记录和决议

董事会召开时,需要做会议记录(minutes)和对议题作出决议,会议记录需要在召开董事会15天内给各位董事传阅,疫情之下,最好通过邮件传阅。董事们阅读后,需要在7天内在会议记录上给出意见,7天内没有意见则视为批准。每次开董事会需要选举一名董事作为会议主席,会议记录在各位董事批准后由主席签署。

董事会决议不需要每一个出席会议的董事签署,只要按正规的流程来召开的董事会,具有签字资格的一到两名董事签署即可。

(4)无法召开董事会,但是需要出具董事会决议怎么办?

如果需要决议的事项很紧急,例如紧急授权留在印度的员工签署文件,董事会决议可以通过传阅(circulation)的方式进行。请注意,要使得传阅方式进行的决议有效,需要做到几下两点。

a)通过合法方式给每一位董事传阅决议的草稿,例如电子邮箱发送、挂号信、快递、亲自送达等,疫情之下,最好通过电子邮箱的方式,将决议作为附件发送。通过邮件发送的,在邮件主题要写好,例如可以这样写“XXX(公司名称)_Draft Resolution by Circulation no. 01 /F.Y. 2019-20”

b)该决议需要获得过半数的董事同意。董事们可以回复邮件明确说“Resolution no.01be and is hereby approved on Feb 20, 2020.”,再在决议上签字。传阅方式通过董事会决议,不属于召开董事会,不能算入召开董事会的次数。

二、疫情之下,原来公司的授权代表人无法对外签署文件怎么办?

与中国法不同,印度法项下没有法定代表人。董事即可以对内管理公司,也可以对外代表公司签署重要文件(除非另有约定该董事是挂名而不参与具体事务)。其他人士对外签署协议或者代表公司履职,为了避免“越权行为”,稳妥的办法是通过董事会对该人士进行特别的授权并且约定其权限范围。如果原来的董事或者授权代表人由于疫情原因无法签署文件,公司可以通过董事会决议的方式另外授权公司其他高管或者员工代表公司签署,注意不能授权给公司无关的人。此类董事会决议就可以通过传阅的方式来通过,不需要特意召开董事会。

印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所为诸位中资印度企业准备了此类授权书的范本,以备不时之需:

CERTIFIED TRUE COPY OF EXTRACT OF THE RESOLUTION PASSED AT THE [NUMBER OF MEETING] ““

GENERAL AUTHORISATION FOR SIGNING ANY AGREEMENT, CONTRACT OR DOCUMENTS FOR AND ON BEHALF OF THE COMPANY

“RESOLVED THAT the Board of directors of the Company do hereby authorize Mr. 【insert name of the employee】,  【title of the employee】 of the Company, to sign all necessary agreements, contracts, memorandum of understanding, returns, receipts, undertakings, affidavits, correspondence, etc., with the State Government and Central Government departments, statutory authorities, private organizations and persons, whether incorporated or not, suppliers and vendors and any contracting party with the Company, as may be required and (ii) to appear and represent before them for and on behalf of the Company, relating to all matters for the conduct of the day-to-day management and business of the Company, for the period between 【】and【】.

RESOLVED FURTHER THAT a copy of this resolution, duly certified by any one of the Directors of the Company, be furnished to the concerned persons/authorities as may be required and they be requested to act thereon.

RESOLVED FURTHER THAT the above authorization is subject to any change made by the Board in writing.

Certified True Copy

For 【Name of the company】

【Name of director who will sign】

Director

DIN: 【Insert Director Identification Number】

(如果您需要此文件的word版本,可以联系印度大恒竺成律师事务所索取,请发信至China@linklegal.in)

三、公司注册遇上疫情,导致注册资料无法按期准备,怎么办?

目前由于印度政府暂停了对华签证受理,禁止已持有签证的中国人入境,另外由于疫情影响相关单位的工作进展,目前需要印度驻华使领馆认证的资料无法按预计时间出具,导致处在公司注册准备期的投资者遇到不少麻烦。一是人员过不来,无法按计划在印度境内签署注册所需文件,二是资料公认证进展放缓甚至停滞,注册所需的公认证资料出不来,而印度主管公司注册的公司事务部又并没有放松对公司注册资料的双认证规定,导致投资者无法按计划注册公司。公司没有按计划注册,导致后续的设厂牌照、土地租赁、员工招聘等一些列工作无法按计划展开。

印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所建议:

急于开展业务的投资者,可以考虑收购一家印度人(比如自己员工)已经设立的但是没有开展运营的公司,或者委托印度人代为注册后,马上对公司进行收购。

如果是部分资料已经完善,但仍欠缺部分资料的,为了跳过资料双认证这一步,可以先让已经在印度的中国员工或者印度籍人员先担任股东和董事,先把公司快速注册下来,再迅速转让股权。为了降低风险,可以和代为注册的人员签署一份严密的代持协议,在注册时作代持申报。这种做法虽然有一定风险,但是风险相对可控,可以迅速把公司注册下来,避免影响后续的投资计划。

(如果您需要相关协助,可以联系印度大恒竺成律师事务所,请发信至China@linklegal.in)

四、印度法上关于不可抗力的规定及不可抗力通知范本

关于印度法项下的不可抗力,印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所在之前已经写过一篇文章进行分析,核心观点是:印度法上不可抗力条款并非“法定的免责事由”,不可抗力的引用的前提条件是,在签署的合同中必须要包含该不可抗力条款。因此,需要诸位确认手里的合同的实体法是否是受印度法管辖,如果是受印度法管辖,且合同中没有包含该条款,则无法引用不可抗力条款进行抗辩。这一点与中国法不同。

对于不可抗力事件,目前印度判例法没有规定非常具体的范围。不可抗力条款应该在合同中予以明确约定,最好在不可抗力的概念下明确指出哪些事件属于不可抗力事件,以及约定出现不可抗力事件导致合同无法履行或者迟延履行时,可以免除责任。不可抗力条款能否免除或者部分免除责任取决于条款的语言表达、具体事件是否构成不可抗力,事件是否导致合同无法履行。

另外,在不可抗力条款的拟定上还需要注意的是,除了对不可抗力事件的范围和外延进行界定,更重要的是在出现此类情况是合同双方的权利与义务应该如何进行调整,比如延长履约期间、暂停履行、部分履行等。

所以,各位投资者在签订合同时,一定要重视不可抗力条款,可以很大程度上避免不可抗力事件发生后的合同纠纷。而如果您的印度业务已经受到了本次疫情的影响,请首先查看之前的合同中是否有约定不可抗力条款,以及该条款的具体规定,同时确定合同履行受到的影响与该不可抗力事件之间存在直接的因果关系并对其导致了相应的后果进行举证。

如果没有在合同中约定不可抗力,或者不可抗力条款没有指明疫情、流行病等属于不可抗力,但是合同还是因为本次疫情无法履行,则此种情况下可以通过印度《合同法》第56条——“合同落空(frustrationofcontract,又被翻译成“合同受挫”)”条款来进行救济。它指在合同成立之后, 并非由于当事人自身的过失, 而是由于意外事件的发生而使当事人一方无法履行合同义务或使得合同订立时所追求的商业目标受到挫折, 则对于未履行的合同义务, 当事人可以免除其责任。相比于不可抗力,合同落空在印度法上属于法定的救济,即使没有在合同中约定,也可以在未来援引。

印度法上的不可抗力和合同落空相比,存在一定的差别。以一个通俗易懂的方式来解释,合同落空的适用更为严格,因为一旦阐释为合同落空,则整个合同就归于无效,双方不需要再履行。也就是说,引发合同落空的事由具有“永久”、“不可改变”等性质,但不可抗力,比如疫情,是会被战胜,会在一定时间后恢复常态的。所以不可抗力发生的情形一般都会使得延误免责,而并非使合同归于无效。

全文请见:《涉印度合同履行遇上新型冠状病毒肺炎疫情,履行有困难怎么办?》 - 印度大恒竺成律所的文章(长按下面二维码阅读)

如果因为复工、物流、人员无法到印度等原因产生了实际上的履约困难,印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所建议首先向印度合作伙伴发送不可抗力通知或者情况通知,印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所特意为中资印度企业附上相关范本供您参考:

NOTICE

Regarding 【】Contract dated【】

Dear Sir or Madam:

Greetings!

 As you may be aware of the coronavirus which is having severe impacts in China and that the WHO has declared this a Public Health Emergency of International Concern. At this moment we would like to give notice in accordance with the terms of the contract between us about a possible force majeure/delay event, which may 【insert the impact】.

So far we are still unable to predict the extent of the issues this event will cause however we will try to update you as the situation clarifies.

Should you have any questions, please feel free to contact us.

(上文仅为一般范本,如果您希望由专业的律师事务所介入贵司的事项,请发送邮件至China@linklegal.in获取印度大恒竺成律师事务所的帮助)

五、证据留存

作为受英国法影响深远的印度法,证据的作用不遑多论,无论是在与政府申报、合作伙伴业务合作乃至后续的融资、投资过程中所涉及的重要文件,如果没有及时、妥善、全部保存,将在未来某一时点成为影响公司业务的一颗“定时炸弹”。

但实践中,经常出现的情形是,中资印度企业在印度的相关重要文件都没有正确保存。举一个简单的例子,绝大部分中资印度企业在印度的运行都依赖几位关键人物(一般由中国人担任),但如果这些人离职,交接程序一般会在一两个月内完成。大部分企业都没有意识到非常多的文件也需要进行交接,有此意识的企业也不知道哪一类文件需要交接,也没有具体的文件清单(checklist)。并且,很多中资印度企业因管理制度不规范,很多信息和重要的邮件来函都是通过私人邮箱经办,万一未来该员工离职,在需要调取某重要资料的情况下,很难得到其配合。印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所在实务中就不止一次经手过此类案件,甚至出现过有的企业连土地权属证书原件(landtitlecertificate)都丢失的情形。

印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所建议:

中资印度企业需要按月(或者基于生产运营实际)的频度将纸质版文件扫描备份并发送给中国总部,且将其他电子版文件(如邮件沟通记录、视频图像音频等记录)也要一起发送给中国总部审查备案。

对于关键岗位的员工,可以在中国境内签订竞业禁止条款和保密信息条款以及离职时候的具体交接过程以及配合义务,基于印度诸项法律合规要求的文件清单(checklist)逐一排查看是否完成交接,并且规定违约责任。因印度法不支持竞业禁止条款,如果和该中国员工或者印度员工在印度签署劳动协议,可以参考我们之前的文章:

印度创投关键条款之“竞业禁止”(长按下面二维码阅读)

(如果您需要劳动合同撰写以及劳动合规法律咨询与支持,可以致信China@linklegal.in)

作者信息:

李钦:毕业于清华大学法学院,获法律硕士学位,后赴印度国立大学法学院攻读商法硕士。除了从实务工作中获取第一手经验之外,他还长期从事印度外商直接投资法和印度公司法及相关商事法律的研究。李钦是为数不多的专注于研究中印商事法律的实务界人士之一。著有《印度投资实务指南》(法律出版社2017年版)、《印度公司法精要》(法律出版社2019年版)。

韦媛媛:毕业于上海外国语大学,曾留学印度在印度法律学院(Indian Law Institute)获得法学硕士(知识产权法)学位。韦媛媛曾在中国驻印度加尔各答总领馆担任外交业务助理,在中国驻印度大使馆担任领事业务助理。韦媛媛顾问曾在印度生活五年时间,对印度社会具有深刻的理解。

关于印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所

印度大恒竺成律师事务所是按照印度法律合法成立的律师事务所,获准在印度全境各邦执业并在印度最高法院拥有出庭资格,律所同时在印度律师公会备案,律所在包括德里、孟买、古尔冈、金奈、海德拉巴和班加罗尔在内的印度主要商业城市拥有分所,并设立有专门的中国事务部,本所从2010年起帮助了超过数百家中国企业投资印度。

如果您对以上信息有问题,或者对任何印度法律事项或印度投资有问题,请致信China@linklegal.in

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